DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL — REsp 2005696

Ementa oficial

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AUMENTO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação do recorrente por tráfico de drogas, fixando a pena em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, em regime inicial fechado. 2. O recorrente alega violação da cadeia de custódia, desproporcionalidade na fixação da pena-base e negativa indevida da aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 3. O Tribunal de origem não analisou a tese de quebra da cadeia de custódia, atraindo a incidência das Súmulas n. 282/STF e 211/STJ. II. Questões em discussão 4. Há três questões em discussão: (i) se a quantidade de droga apreendida - 552.2 g de maconha - justifica o aumento da pena-base; (ii) se a utilização do mesmo argumento para afastar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado configura bis in idem; iii) se é possível fixar o regime aberto com a substituição da pena por restritiva de direitos. III. Razões de decidir 5. No caso, o Tribunal de origem exasperou a pena-base e afastou a aplicação da causa de diminuição de pena com base na quantidade de droga apreendida, sem apresentar outros elementos concretos que comprovassem a dedicação do recorrente ao crime. 6. A jurisprudência do STF e do STJ estabelece que a quantidade e a natureza da droga apreendida devem ser consideradas apenas em uma fase da dosimetria da pena, a fim de evitar bis in idem. 7. O recorrente é primário e não há elementos que demonstrem dedicação a atividades criminosas, sendo cabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. 8. A fixação do regime mais gravoso foi fundamentada em razão da valoração negativa de circunstância judicial (quantidade de entorpecente), conforme autoriza o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e o art. 42 da Lei 11.343/2006. 9. A quantidade de entorpecentes apreendida configura circunstância desfavorável, inviabilizando a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, conforme o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal. 10. Fixada a pena do delito de tráfico de entorpecentes em 2 anos de reclusão, deve o recorrente iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto, em razão da valoração negativa de circunstância judicial (quantidade do entorpecente), conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 11. Parecer favorável do Ministério Público Federal. IV. Dispositivo e tese 12. Recurso parcialmente conhecido e nesta parte provido para reconhecer a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 e redimensionar a pena do recorrente para 2 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 200 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.