Apresento Questão de Ordem no intuito de submeter a este Colegiado três propostas — REsp 1959623

Ementa oficial

Apresento Questão de Ordem no intuito de submeter a este Colegiado três propostas. A primeira relaciona-se à adequação das questões a serem dirimidas no Tema 1.148; a segunda, à seleção de outros Recursos Especiais para serem objeto de julgamento sob a sistemática dos Recursos Repetitivos; e a terceira, à necessidade de suspensão de todos os processos que tratam do tema já na primeira instância, nos termos do art. 1.037, II, do CPC. Os Recursos Especiais n. 1.959.623/RS, 1.960.255/RS e 1.964.456/RS foram afetados com a seguinte delimitação de controvérsia: 1) Legitimidade passiva da concessionária de energia elétrica ao lado da Aneel e da União para as demandas em que se discute sobre a legalidade dos regulamentos expedidos pelo Poder Público a respeito de parcela dos objetivos e parâmetros de cálculo das quotas anuais da Conta de Desenvolvimento Energético - CDE. 2) Mérito atinente à legalidade dos regulamentos expedidos pelo Poder Público a respeito de parcela dos objetivos e parâmetros de cálculo das quotas anuais da Conta de Desenvolvimento Energético - CDE. Contudo, no que se refere ao item 2, há diversos precedentes desta Corte Superior no sentido de que o exame da questão demanda a apreciação de complexo material fático e probatório, o que impede a apreciação do tema em Recurso Especial. A propósito: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO (CDE). ALEGAÇÃO DE OFENSA A DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. NECESSIDADE DE ANALISAR DECRETO. ACÓRDÃO ANCORADO NO SUBSTRATO FÁTICO DOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Cuida-se de ação em que se pleiteia a isenção do pagamento da quota da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) do ano de 2015 e dos seguintes, instituída pela Resolução Homologatória n. 1.857/2015. 2. Em recurso especial não cabe invocar violação à norma constitucional, razão pela qual o presente apelo não pode ser conhecido relativamente à apontada ofensa ao art. 175, III, da Constituição Federal. 3. Verifica-se que o acolhimento da insurgência recursal exigiria a interpretação de decretos regulamentares, atos normativos que não se enquadram no conceito de tratado ou lei federal de que cuida o art. 105, III, a, da Constituição Federal. 4. A alegação de que o não repasse de verbas para o custeio da CDE implica oneração da parte recorrente esbarra no óbice da Súmula 7/STJ, por demandar o reexame de matéria fático-probatória. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.953.260/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO. MODICIDADE TARIFÁRIA. LEI Nº 10.438/02. LEGALIDADE. LIMITES. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Não se conhece do apelo extremo quando o exame das teses levantadas pelo recorrente exige a revisão do acervo fático-probatório. Incidência da Súmula 07/STJ. 2. "Avaliar a gestão dos recursos financeiros que são direcionados à Conta de Desenvolvimento Econômico (CDE) demanda o cotejo de decretos da União e a apreciação de complexo material fático e probatório que impedem a apreciação recursal do tema em Recurso Especial, incidindo, no caso, os óbices das Súmulas 5 e 7/STJ" (EDcl no REsp 1.752.945/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 18/03/2019). 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1834276/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23/10/2020) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. CONTA DE DESENVOLVIMENTO - CDE. INEGIBILIDADE. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO E COTEJO COM A LEGISLAÇÃO DA ESPÉCIE. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS N. 5 E 7, AMBAS DO STJ. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. I - Na origem, trata-se de ação ajuizada por Manuli Fitasa do Brasil S.A. contra a União e a Agência Nacional de Energia Elétrica -ANEEL objetivando inexigibilidade da Conta de Desenvolvimento Energético - CDE. Na sentença, reconheceu a ilegitimidade da ANEEL e da União, extinguindo o feito sem resolução de mérito. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para julgar parcialmente procedente o pedido para afastar o repasse de recursos para a CDE nas finalidades que elencou. Esta Corte conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial. II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, se a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelos enunciados n. 5 e 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". III - Em relação à apontada afronta aos arts. 13, §§1º, 2º e 3º, I e II, e 28 da Lei n. 10.438/2002; 4º da Lei n. 5.655/1971; 3º da Lei n. 12.111/2009; 28 da Lei n. 10.848/20024; 2º, XVI, da Lei n. 9.427/1996 e 21, parágrafo único da Lei n. 13.655/2018, relacionados ao próprio mérito da controvérsia, incidem os óbices das Súmulas n. 5 e 7/STJ, conforme os precedentes jurisprudenciais a seguir: (AgInt no REsp 1.834.276/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2020, DJe 23/10/2020, AgInt no REsp 1.810.713/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1º/9/2020, DJe 1º/12/2020, REsp n. 1.949.833/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 31/8/2021 e REsp n. 1.952.054/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 24/8/2021.) IV - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.949.788/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18/4/2022) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DE ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA. CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ILEGALIDADE NA AUSÊNCIA DO REPASSE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Impossibilidade de conhecimento do recurso especial em relação à alegada ofensa ao art. 1.022 do CPC, a qual foi formulada de forma genérica, sem a especificação dos dispositivos legais ou teses sobre as quais o acórdão recorrido teria deixado de se manifestar. Dessa forma, em razão da deficiente fundamentação recursal no ponto, incide a Súmula nº 284 do STF. 2. "Avaliar a gestão dos recursos financeiros que são direcionados à Conta de Desenvolvimento Econômico (CDE) demanda o cotejo de decretos da União e a apreciação de complexo material fático e probatório que impedem a apreciação recursal do tema em Recurso Especial, incidindo, no caso, os óbices das Súmulas 5 e 7/STJ". (EDcl no REsp 1.752.945/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 18/03/2019). No mesmo sentido: AgInt no REsp 1834276/SC, de minha relatoria, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 23/10/2020). 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.956.336/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 16/12/2021) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 489 E 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. BANDEIRAS TARIFÁRIAS E CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO. COTEJO DE DECRETOS DA UNIÃO E APRECIAÇÃO DE COMPLEXO MATERIAL FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. 1. Não se configura a ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia que lhe foi apresentada. 2. Avaliar a gestão dos recursos financeiros direcionados à Conta de Desenvolvimento Econômico (CDE) demanda cotejo de decretos da União e apreciação de complexo material fático e probatório que impedem a apreciação recursal do tema em Recurso Especial. Incidem as Súmulas 5 e 7/STJ. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.810.713/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 1/12/2020) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DE ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA. CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA À LEI FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ILEGALIDADE NA AUSÊNCIA DO REPASSE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. "Avaliar a gestão dos recursos financeiros que são direcionados à Conta de Desenvolvimento Econômico (CDE) demanda o cotejo de decretos da União e a apreciação de complexo material fático e probatório que impedem a apreciação recursal do tema em Recurso Especial, incidindo, no caso, os óbices das Súmulas 5 e 7/STJ". (EDcl no REsp 1.752.945/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 18/03/2019). No mesmo sentido: AgInt no REsp 1834276/SC, de minha relatoria, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 23/10/2020). 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.960.959/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 15/12/2021) No mesmo sentido, cito as decisões monocráticas proferidas no REsp 1.871.842/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe de 12.5.2020; e no REsp 1.775.203/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe de 15.10.2019. Por isso, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento dos Recursos afetados. Afirmou que, "para a solução da controvérsia, seria necessário reexaminar fatos e provas, notadamente documentos referentes à gestão dos recursos financeiros, decretos da União, etc., motivo pelo qual incide o óbice da Súmula 7 do STJ." Sobre o julgamento de Recursos Especiais repetitivos, o art. 1.036, § 6º, do CPC dispõe que "somente podem ser selecionados recursos admissíveis que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida." Dessarte, proponho adequar o tema afetado de n. 1.148 para que tenha a seguinte redação: "Legitimidade passiva da concessionária de energia elétrica, da União e da ANEEL para as demandas em que se discute a legalidade dos regulamentos expedidos pelo Poder Público a respeito de parcela dos objetivos e parâmetros de cálculo das quotas anuais da Conta de Desenvolvimento Energético - CDE." Posta a necessidade de adequação do tema afetado, impõe-se a seleção de outros Recursos Especiais. Essa é a segunda proposta que submeto por meio da presente Questão de Ordem. No REsp 1.960.255/RS, não há debate sobre a legitimidade passiva da União, da ANEEL e da concessionária de serviço público, apenas sobre a legalidade dos atos regulamentares acerca de parcela dos objetivos e parâmetros de cálculo das quotas anuais da Conta de Desenvolvimento Energético - CDE. No REsp 1.964.456/RS, a recorrente - concessionária de serviço público de fornecimento de energia elétrica - defende a sua ilegitimidade passiva para figurar no feito. Mas o fez por meio de Recurso Especial adesivo, que exige, para a configuração do interesse recursal, a sucumbência recíproca, consoante o art. 997, § 2º, do CPC. No caso, não houve sucumbência recíproca, pois o acórdão recorrido lhe foi, no mérito, integralmente favorável. No REsp 1.959.623/RS, além do Recurso Especial interposto pelo usuário do serviço, que busca declarar a ilegalidade dos referidos decretos regulamentares, há Recurso Especial da União, em que defende a sua ilegitimidade passiva. Ao interpor o Apelo Especial, todavia, o ente público partiu do equivocado pressuposto de que "o acórdão embargado entendeu, com base na sentença, que a CDE teve destinação parcial sem previsão legal, de modo que os decreto que trataram dessa destinação são ilegais" (fl. 404, e-STJ). Na verdade, o acórdão recorrido julgou inteiramente improcedente a demanda, reconhecendo que "a destinação dos recursos da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) pelos Decretos nºs 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014 encontra amparo nos objetivos e finalidades estabelecidos na Lei nº 10.438/02, não se cogitando de ilegalidade na regulamentação infralegal." Logo, não há interesse recursal da União, o que impede o exame do mérito do seu Recurso e, por conseguinte, a sua afetação, segundo o art. 1.036, § 6º, do CPC. Por fim, informo que a União requereu a suspensão nacional de todos os processos que tratam do Tema 1.148. Para tanto, afirma: Conforme se pode depreender de planilha acostada em anexo, a qual detalha os processos judiciais conhecidos pela CCEE, há demandas judiciais em que a UNIÃO é parte, outras demandas em que apenas a ANEEL é parte, demandas em que a CCEE é parte, sem a UNIÃO, demandas em que o Estado da Federação é parte, enfim, não há qualquer critério de uniformidade quanto à formação do polo passivo de tais ações judiciais. Nos termos já expostos, diversas ações oriundas dos Juizados Especiais do Tribunal Regional Federal da 4ª Região já contam até mesmo com trânsito em julgado desfavorável à Administração Pública. (...) Considerando a sistemática acima, é impositivo apontar que cada decisão judicial suspendendo a cobrança da CDE de determinado agente integrante do sistema elétrico gera diferenças que precisarão ser compensadas, em regra, via rateio dos valores pelos demais agentes, que, por sua vez, repassarão o montante ao consumidor final, aumentando progressivamente os custos das tarifas de energia elétrica. Com efeito, as relações jurídicas no âmbito da CDE não são bilaterais (ou seja, não dizem respeito apenas ao consumidor que paga o encargo e a União), mas multilaterais ou poligonais ou multipolares. Dito de outra forma, as relações jurídicas no âmbito da CDE envolvem múltiplos destinatários: todos os consumidores que pagam o encargo, a União (que administra o encargo) e os beneficiários dos desembolsos relacionados às políticas públicas estabelecidas normativamente. Assim, diminuir o valor do encargo para um grupo de consumidores significa necessariamente cortar o benefício ou aumentar a quota dos demais consumidores. (...) Como se depreende de todo o exposto, levando-se em consideração que centenas de milhões de consumidores pagam encargos referentes às quotas da CDE, é inegável a insegurança jurídica que a multiplicação de decisões liminares sobre o tema propicia ao setor, principalmente quando o tema é controvertido e já afetado à sistemática dos recursos especiais repetitivos por este Colendo STJ (tema 1.148). (...) Perceba-se que a instabilidade causada por tais decisões é, de fato, insustentável a médio prazo, razão pela qual a UNIÃO apela para a sensibilidade desta Douta Relatoria, a fim de que defira a suspensão nacional de todos os processos versando sobre a temática afetada (tema 1.148), até julgamento definitivo por este Egrégio Tribunal Superior. Uma vez que o tema afetado diz respeito à própria legitimidade dos atores do setor de energia elétrica, impõe-se a suspensão nacional dos processos, a fim de evitar a prática de atos processuais que poderão vir a ser anulados, a depender do resultado do julgamento da matéria. Diante de tais considerações, proponho: a) a adequação tema afetado de n. 1.148, para que tenha a seguinte redação: "Legitimidade passiva da concessionária de energia elétrica, da União e da ANEEL para as demandas em que se discute a legalidade dos regulamentos expedidos pelo Poder Público a respeito de parcela dos objetivos e parâmetros de cálculo das quotas anuais da Conta de Desenvolvimento Energético - CDE." b) a desafetação do REsp 1.960.255/RS, do REsp 1.964.456/RS e do REsp 1.959.623/RS; c) a afetação do REsp 1.955.655/RS e do REsp 1.956.946/RS, por atenderem aos requisitos de admissibilidade nos capítulos que tratam sobre a legitimidade passiva da concessionária de serviço público, da União e da ANEEL; d) a suspensão nacional dos processos desde a primeira instância, nos termos do art. 1.037, II, do CPC; e e) a comunicação ao eminente Ministro Presidente da Comissão Gestora de Precedentes sobre a adequação do Tema 1.148 e desafetação/afetação dos feitos suprarreferidos, aos Ministros integrantes da Primeira Seção e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, devendo permanecer suspensos todos os processos que versem sobre a questão novamente delimitada no julgamento desta Questão de Ordem. É como voto.