RECURSO ESPECIAL — REsp 1633361

Ementa oficial

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO REGRAMENTO DO ART. 384 DO CPP. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO CONCRETAMENTE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A INFRAÇÃO PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SÚMULA N. 207/STJ. MINORANTE. REINCIDÊNCIA DE UM DOS RECORRENTES. VEDAÇÃO LEGAL. 1. Na hipótese dos autos, a condenação pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006 caracteriza ofensa ao princípio da correlação, uma vez que a denúncia não descreve, sequer minimamente, as circunstâncias elementares desse crime. Encerrada a instrução, o Ministério Público ofereceu razões finais na própria audiência, limitando-se a postular que os dois corréus fossem condenados pela prática do crime do art. 33 dessa lei. 2. Embora fulminadas pela preclusão consumativa, foram apresentadas novas alegações finais pela acusação, requerendo que os réus fossem também incursos no delito de associação para o tráfico de drogas, sem que houvesse o aditamento à denúncia e a observância do regramento do art. 384 do CPP. Imperioso, assim, o acolhimento da suscitada nulidade. 3. Além de não estar descrito na denúncia e não haver o aditamento, o vínculo associativo foi presumido pelas instâncias ordinárias ao prolatar a condenação, não se podendo desconsiderar que, "para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006" (HC n. 430.593/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/9/2018, DJe 14/9/2018). 4. Quanto à desclassificação da conduta para a infração do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, verifico que incide o óbice constante na Súmula n. 207/STJ, pois esse pedido foi acolhido em parte no voto vencido. Assim, era imprescindível a interposição de embargos infringentes, conforme preceitua o art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, a fim de esgotar a análise do tema perante a instância antecedente, o que não ocorreu. 5. Em relação a LURDINEI, a reincidência constitui óbice absoluto à aplicação da minorante do tráfico dito privilegiado, ex vi da literalidade do § 4º da Lei n. 11.343/2006, que disciplina a referida redutora. 6. Pertinente a MARKELISON, afastada a condenação pela associação para o tráfico de drogas, e sendo esta a única fundamentação para o afastamento da minorante, de rigor sua aplicação, mormente considerada a primariedade do agente e a ausência de indícios de pertencimento a organização criminosa ou de dedicação ao comércio espúrio de entorpecentes. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.