DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL — AgRg nos EAREsp 1478373

Ementa oficial

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PECULATO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI INERENTE AO TIPO. UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. I. CASO EM EXAME 1.Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente embargos de divergência, visando uniformizar entendimento entre Turmas do Superior Tribunal de Justiça acerca da possibilidade de exasperação da pena-base, no crime de peculato, com fundamento no uso de expediente administrativo regular do órgão público. 2. Embargante condenado por peculato (art. 312, c/c art. 327, § 2º, e art. 71, do Código Penal), com incremento da pena-base na primeira fase da dosimetria. Nas decisões confrontadas, ambas relativas a delitos cometidos em idêntico contexto delitivo, houve valoração negativa da culpabilidade na Sexta Turma e compreensão de que o modus operandi seria inerente ao tipo penal na Quinta Turma. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se o uso do expediente administrativo regular do órgão público (emissão de ordem de pagamento, nota de empenho e cheque nominal) para viabilizar o desvio de valores, no crime de peculato, configura elemento inerente ao tipo penal do art. 312 do Código Penal, ou se pode fundamentar a valoração negativa da culpabilidade e a exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. Os embargos de divergência são cabíveis quando demonstrado dissenso entre órgãos fracionários, em recurso especial, com cotejo analítico, similitude fática e juntada dos acórdãos confrontados, nos termos do art. 266 do RISTJ, requisitos satisfeitos no caso. 5. No caso, tenho que se configurou divergência quanto ao fundamento utilizado para valorar negativamente a culpabilidade, pois a Quinta Turma compreendeu que o uso do expediente administrativo regular do órgão vítima do crime é circunstância inerente ao tipo de peculato, enquanto a Sexta Turma o utilizou para exasperar a pena-base. 6. O modus operandi consistente na simples utilização de atos administrativos típicos para efetivar o desvio é elemento essencial do tipo penal do art. 312 do Código Penal e, por si só, não excede a gravidade típica do delito. 7. A valoração negativa da culpabilidade (art. 59 do Código Penal) exige circunstância concreta adicional que evidencie reprovabilidade superior ao previsto no tipo, elemento que reputo ausente no caso vertente, visto que não foi demonstrado, concretamente, que o modus operandi adotado pelo agente ultrapassou o previsto no tipo penal. 8. A uniformização impõe fazer prevalecer a compreensão de que, ausente estratégia concreta adicional voltada a dificultar a persecução penal, o mero uso do repertório administrativo-burocrático regular não fundamenta a exasperação da pena-base no crime de peculato, em observância ao art. 926 do Código de Processo Civil. IV. DISPOSITIVO 9. Resultado do Julgamento: embargos de divergência providos para fazer prevalecer o entendimento adotado no acórdão paradigma, com a consequente reforma do acórdão embargado para redimensionar a pena para 7 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 110 dias-multa.