DIREITO PROCESSUAL PENAL — AgRg no HC 1083726

Ementa oficial

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. BUSCA PESSOAL. MAUS ANTECEDENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio, em que se alegam: nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita; indevida valoração dos maus antecedentes; afastamento indevido do tráfico privilegiado; e manutenção do regime inicial fechado com negativa de substituição da pena. 2. As decisões anteriores. Sentença condenatória pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mantida em apelação; impetração de habeas corpus indeferida liminarmente. 3. Fato relevante. Tribunal de origem reconheceu fundada suspeita para a abordagem, diante de tentativa de ocultação ao perceber a aproximação policial, seguida de apreensão de diversas substâncias entorpecentes e dinheiro em poder do paciente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) saber se o habeas corpus substitutivo de recurso próprio pode ser conhecido na espécie; (ii) saber se houve fundada suspeita a legitimar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP; (iii) saber se é legítima a valoração negativa dos antecedentes com base em condenação por fato anterior cujo trânsito em julgado ocorreu no curso da ação penal; (iv) saber se estão preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 para o reconhecimento do tráfico privilegiado; e (v) saber se o regime inicial fechado e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se sustentam diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis e do quantum da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não é conhecido, admitindo-se apenas a concessão de ordem de ofício quando presente flagrante ilegalidade (CPP, art. 654, § 2º), o que não se verifica. 5. A fundada suspeita para a busca pessoal restou caracterizada por elementos objetivos e concretos (tentativa de ocultação ao perceber a aproximação policial em patrulhamento noturno), legitimando a medida nos termos do art. 244 do CPP. 6. A valoração negativa dos antecedentes é legítima quando fundada em condenação definitiva por fato anterior ao delito em apuração, ainda que o trânsito em julgado ocorra posteriormente; a Súmula n. 444 do STJ não incide nessa hipótese. O patamar de exasperação de 1/6 mostra-se proporcional e fundamentado, inexistindo critério matemático rígido para a fixação da pena-base (CP, art. 59). 7. A ausência de bons antecedentes, evidenciada por condenação definitiva anterior, afasta o reconhecimento do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º). 8. O regime inicial fechado está justificado pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis; a substituição da pena é inviável, tanto por não ser socialmente recomendável (CP, art. 44, III) quanto por ser a pena superior a 4 anos (CP, art. 44, I). 9. Inexistem teratologia ou ilegalidade flagrante no acórdão impugnado que autorizem concessão de ordem de ofício. IV. DISPOSITIVO 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus.