DIREITO PROCESSUAL PENAL — AgRg no HC 1074596

Ementa oficial

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME INERENTES AO TIPO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SÚMULAS 231 E 440/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. O recurso. Agravo regimental interposto pelo órgão acusador contra decisão monocrática que, não conhecendo do habeas corpus substitutivo, concedeu de ofício parcial ordem para: (i) reduzir a pena-base ao mínimo legal; (ii) manter a pena definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa, pelo crime do art. 157, § 2º, II, do Código Penal; e (iii) fixar o regime inicial semiaberto, com extensão aos corréus, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. 2. Fundamento da decisão agravada. Reconhecimento de flagrante ilegalidade na exasperação da pena-base com apoio em circunstâncias inerentes ao tipo penal e na imposição de regime mais gravoso sem motivação concreta, autorizando a concessão de ofício (CPP, art. 654, § 2º), bem como a fixação do regime inicial semiaberto (CP, art. 33, § 2º, c), em consonância com as Súmulas n. 231 e 440 do STJ. 3. Razões do agravante. Sustentação de: (a) legitimidade da valoração negativa das circunstâncias do crime na primeira fase (CP, art. 59), por se tratar de roubo em estabelecimento comercial com subtração de dinheiro e mercadorias; (b) impossibilidade de revisão por demandar revolvimento probatório; (c) correção da aplicação da Súmula n. 231/STJ; e (d) possibilidade de regime inicial fechado diante de circunstância judicial desfavorável e pena-base acima do mínimo, conforme o art. 33 do Código Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a pena-base pode ser exasperada na primeira fase da dosimetria com fundamento em circunstâncias do crime já inerentes ao tipo do roubo, quando o concurso de agentes é valorado como causa de aumento na terceira fase (CP, art. 157, § 2º, II). 5. A questão em discussão consiste em saber se as atenuantes permitem reduzir a pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, à luz da Súmula n. 231/STJ. 6. A questão em discussão consiste em saber se é possível impor regime inicial mais gravoso com base na gravidade abstrata do delito ou sem motivação concreta desfavorável, especialmente quando a pena-base é ajustada ao mínimo legal, em conformidade com o art. 33, § 2º, c, do Código Penal e a Súmula n. 440/STJ. III. RAZÕES DE DECIDIR 7. Elementos como local do fato (interior de estabelecimento comercial) e forma de execução não extrapolam a descrição típico-normativa do roubo e não configuram motivação concreta desfavorável exigida pelo art. 59 do Código Penal; o concurso de agentes foi adequadamente valorado na terceira fase como causa de aumento (CP, art. 157, § 2º, II), impondo a fixação da pena-base no mínimo legal. 8. A incidência de atenuantes não autoriza a redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, nos termos da Súmula n. 231/STJ, razão pela qual se mantém a pena intermediária no piso legal. 9. O regime inicial mais gravoso não pode ser imposto com fundamento na gravidade abstrata do delito ou sem motivação concreta desfavorável; ajustada a pena-base ao mínimo, fixa-se o regime semiaberto conforme o art. 33, § 2º, b, do Código Penal, em alinhamento com a Súmula n. 440/STJ. 10. É possível a concessão de ordem de ofício em habeas corpus não conhecido quando verificada flagrante ilegalidade na dosimetria e na fixação do regime, com base no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, com extensão dos efeitos aos corréus (CPP, art. 580). IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se a redução da pena-base ao mínimo legal, a pena definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa, e o regime inicial semiaberto, com extensão aos corréus. Tese de julgamento: 1. É indevida a exasperação da pena-base com fundamento em circunstâncias inerentes ao tipo penal do roubo, quando o concurso de agentes é valorado como causa de aumento na terceira fase (CP, art. 157, § 2º, II). 2. As atenuantes não autorizam a redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria (Súmula 231/STJ). 3. Não se admite a imposição de regime inicial mais severo exclusivamente com base na gravidade abstrata do delito ou sem motivação concreta desfavorável, devendo observar-se o art. 33, § 2º, c, do Código Penal e a Súmula 440/STJ. 4. Em habeas corpus substitutivo não conhecido, é possível conceder ordem de ofício diante de flagrante ilegalidade, com extensão aos corréus quando em idêntica situação (CPP, arts. 654, § 2º, e 580). Dispositivos relevantes citados:CP, art. 157, § 2º, II; CP, art. 59; CP, art. 33, § 2º, c; CPP, art. 654, § 2º; CPP, art. 580 Jurisprudência relevante citada:STJ, Súmula 231; STJ, Súmula 440