AGRAVO REGIMENTAL — AgRg no Ag 1072893

Ementa oficial

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES COMISSIONADAS NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A EDIÇÃO DA LEI N. 9.624/1998 E A MP N. 2.225-48/2001. IMPOSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. TEMA 395 COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1. O recurso extraordinário foi interposto contra acórdão proferido sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, devendo o seu processamento seguir o rito do art. 543-B, § 3º, do referido diploma processual. 2. O Supremo Tribunal Federal julgou o RE n. 638.115/CE, em repercussão geral, definindo o Tema 395 no sentido de que ofende o princípio da legalidade a decisão que concede a incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada no período entre 8/4/1998 e 4/9/2001, ante a carência de fundamentação legal. 3. Na mesma assentada, modulou os efeitos da decisão para obstar a repetição de indébito em relação aos servidores que receberam, de boa-fé, os quintos pagos até a data do presente julgamento, cessada a ultratividade das incorporações em qualquer hipótese. 4. Os segundos embargos de declaração que se seguiram foram acolhidos parcialmente, com efeitos infringentes, para estabelecer, numa nova análise da modulação dos efeitos da decisão, ser indevida a cessação imediata do pagamento dos quintos incorporados pelo exercício de funções comissionadas no período de 8/4/1998 a 4/9/2001, quando fundado em decisão judicial transitada em julgado. 5. No tocante ao pagamento dos referidos quintos, na hipótese decorrente de decisão administrativa, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão para estabelecer que os servidores que continuam a receber por força de ato da Administração Pública assim deverão permanecer até a absorção integral desse quantum pelos futuros reajustes que forem concedidos à carreira. 6. Com relação ao recebimento dos quintos por força de decisão judicial (oriundos do exercício de funções comissionadas no período de 8/4/1998 a 4/9/2001), a modulação alcançou também aqueles servidores que continuam a receber por força de provimento judicial sem trânsito em julgado, determinando que assim deverão permanecer até a integral absorção desse quantum pelos reajustes futuros que lhes forem concedidos. 7. O caso dos autos diz acerca do direito a incorporação das parcelas dos quintos, tendo por base as funções comissionadas exercidas no período de 08.04.1998 a 04.09.2001, decorrentes da vantagem pessoal prevista na MP n. 2.225-45/01 (fl. 81), cuja sentença de procedência foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 8. Observando-se as diretrizes da modulação dos efeitos promovida pelo Pretório Excelso, vejo que a presente hipótese não se amolda a quaisquer das situações excepcionais elencadas, sobretudo considerando que os servidores não estão recebendo pagamento pela incorporação de quintos referente ao período de 8/4/1998 a 5/9/2001, uma vez que o recurso especial foi interposto em sede de ação ordinária para reconhecimento do direito à referida incorporação, evidenciando a contrariedade do acórdão da Sexta Turma ao Tema 395/STF, motivo pelo qual merece reparos. 9. Agravo regimental provido, em juízo de retratação, nos termos do art. 543-B, § 3º, do CPC/1973, para conhecer do agravo a fim de dar provimento ao próprio recurso especial para julgar improcedente o pedido de incorporação dos quintos pelo exercício de função comissionada no período de 8/4/1998 a 5/9/2001, nos termos do Tema 395/STF, ficando invertida a sucumbência.