DIREITO PROCESSUAL PENAL — AgRg no HC 1071270

Ementa oficial

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. O recurso. Agravo regimental interposto pela Defensoria Pública estadual contra decisão monocrática de Tribunal Superior que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenado pelo delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Fato relevante. Paciente condenado em primeiro grau à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, com reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado. Em apelação, o Tribunal estadual negou provimento ao recurso defensivo e deu parcial provimento ao recurso ministerial para exasperar a pena-base, afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, fixar a reprimenda em 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa, recrudescer o regime prisional e afastar a substituição por penas restritivas de direitos. 3. Fundamentação do acórdão de origem. Afastamento do tráfico privilegiado lastreado na unidade de desígnios entre os agentes, na prática do delito em local conhecido como "boca de fumo" com comércio diuturno de entorpecentes, na expressiva quantidade de droga apreendida (374,51 g de Cannabis Sativa L, distribuídas em 132 buchas) e na proximidade de arma de fogo em relação ao material ilícito, consideradas circunstâncias indicativas de dedicação à atividade criminosa. 4. Decisão monocrática agravada. Não conhecimento do habeas corpus por configurá-lo como substitutivo de recurso próprio e, em exame de ofício, afastamento de alegação de flagrante ilegalidade, com reconhecimento da idoneidade da fundamentação adotada pelo Tribunal de origem e da impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório na via estreita do mandamus. 5. Fundamentos do agravo regimental. Defensoria Pública sustenta a inidoneidade da fundamentação utilizada para afastar a minorante do tráfico privilegiado, em razão: (a) da absolvição do crime de porte de arma de fogo, que impediria o uso da arma como indicativo de dedicação criminosa; (b) do caráter eventualmente episódico do concurso de agentes; (c) da irrelevância autônoma do local do flagrante; e (d) de bis in idem pelo emprego da quantidade de droga tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar o redutor, em afronta ao Tema de Repercussão Geral n. 712 do Supremo Tribunal Federal, pleiteando o reconhecimento da minorante na fração máxima de 2/3, com reflexos no regime e na substituição da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 6. Há duas questões em discussão: (i) saber se o agravo regimental apresentou argumentos novos e suficientes para infirmar a decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus substitutivo de recurso próprio e, de ofício, afastou a existência de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena; e (ii) saber se a fundamentação adotada pelas instâncias ordinárias para exasperar a pena-base com base na quantidade de droga e afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando unidade de desígnios, local de tráfico, quantidade de entorpecente e proximidade de arma de fogo, configura bis in idem ou violação a garantias penais, bem como se é possível rever tais premissas fáticas na via estreita do habeas corpus, com reflexos no regime prisional e na substituição da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 7. O agravo regimental não trouxe fundamentos novos aptos a infirmar a decisão monocrática, limitando-se a reiterar argumentos já deduzidos na impetração originária e previamente analisados. 8. A exasperação da pena-base com fundamento na expressiva quantidade de droga apreendida observa o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sendo incompatível com a via do habeas corpus o reexame do acervo fático-probatório para redimensionar a valoração realizada pelas instâncias ordinárias, inexistindo manifesta ilegalidade. 9. O afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado foi devidamente motivado em circunstâncias concretas extraídas dos autos - unidade de desígnios com outro agente, atuação em "boca de fumo" com comércio diuturno, quantidade e forma de fracionamento dos entorpecentes e proximidade de arma de fogo ao local onde se escondia o material ilícito -, as quais demonstram dedicação à atividade criminosa e afastam o enquadramento como traficante de primeira viagem. 10. A absolvição do crime de porte de arma de fogo não impede que a arma encontrada nas proximidades do entorpecente seja considerada elemento corroborante, juntamente com outros dados concretos, para formar juízo sobre a habitualidade delitiva, pois a conclusão não se assentou exclusivamente na posse do artefato. 11. Não há bis in idem quando a quantidade de droga é utilizada para exasperar a pena-base e, cumulativamente com outras circunstâncias autônomas - como local do tráfico, concurso de agentes e presença de arma de fogo -, para afastar a incidência do redutor do tráfico privilegiado, em harmonia com a orientação firmada em sede de repercussão geral. 12. O redimensionamento do regime inicial de cumprimento da pena e o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos decorrem logicamente do quantum de pena fixado, inexistindo ilegalidade autônoma a ser corrigida em sede de habeas corpus. IV. DISPOSITIVO E TESE 13. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantendo-se a decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus substitutivo de recurso próprio e não concedeu a ordem de ofício. Tese de julgamento: 1. O agravo regimental deve apresentar argumentos novos e específicos capazes de infirmar a decisão impugnada, sob pena de manutenção do decisum por seus próprios fundamentos. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem vetores prioritários na fixação da pena-base nos crimes de tráfico, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo possível rediscutir sua valoração em habeas corpus, salvo em caso de manifesta ilegalidade. 3. A causa de diminuição do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais e pode ser afastada com base em elementos concretos que revelem dedicação do agente à atividade criminosa, como no caso em tela, em que assentada atuação em "boca de fumo", concurso de agentes, expressiva quantidade de droga e apreensão de arma de fogo nas proximidades do entorpecente. 4. Não configura bis in idem a utilização da quantidade de droga para exasperar a pena-base e, juntamente com outras circunstâncias autônomas, para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 5. O regime inicial de cumprimento da pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos decorrem do quantum de pena fixado e das circunstâncias judiciais, não comportando revisão em habeas corpus quando ausente flagrante ilegalidade. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 42; Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, art. 34, XX. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 840.963/SP, rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 17.06.2024, DJe 20.06.2024.