DIREITO PROCESSUAL PENAL — AgRg no HC 1063716

Ementa oficial

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. VETORIAL "NATUREZA E QUANTIDADE" (ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006). QUANTIDADE ÍNFIMA. ORDEM DE OFÍCIO. JUIZ NATURAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público estadual contra decisão monocrática que, em habeas corpus impetrado em favor de condenado pelos crimes do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, do art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003 e dos arts. 304 c/c 297 do Código Penal, deixou de conhecer do writ por ser substitutivo de recurso especial, mas concedeu a ordem de ofício para afastar a valoração negativa da vetorial "natureza e quantidade" na primeira fase da dosimetria do crime de tráfico. 2. Em razão de apreensão de 25 g de maconha e 4,89 g de cocaína fracionadas, além de armas de fogo, munições, acessório e quantia em dinheiro, as instâncias ordinárias haviam fixado a pena-base acima do mínimo legal com fundamento na vetorial "natureza e quantidade" da droga (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), mantendo ainda agravante de reincidência e causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de Drogas. 3. A decisão agravada afastou a valoração negativa da vetorial "natureza e quantidade", fixou a pena-base do tráfico em 5 anos, 10 meses e 25 dias de reclusão, preservou o aumento de 1/6 pela reincidência e a causa de aumento do art. 40, IV, na fração de metade, bem como o regime inicial fechado, a pena de multa e a condenação pelo uso de documento falso. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se o uso do habeas corpus como substitutivo de recurso especial e a subsequente concessão de ordem de ofício pela decisão monocrática violam a garantia do juiz natural e representam indevida assunção de competência e reexame de fatos e provas pelo Superior Tribunal de Justiça; e (ii) saber se a valoração negativa da vetorial "natureza e quantidade" do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, com base na natureza da cocaína apreendida em quantidade ínfima, constitui fundamento idôneo e proporcional para exasperar a pena-base do crime de tráfico. III. Razões de decidir 5. A decisão monocrática observou a orientação consolidada no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, que veda o uso do habeas corpus como sucedâneo de recurso previsto em lei, impondo o não conhecimento da impetração, mas admite a concessão de ordem de ofício quando identificada flagrante ilegalidade, sem violação ao princípio do juiz natural. 6. A atuação monocrática limitou-se a reconhecer o óbice ao conhecimento do habeas corpus substitutivo e, em seguida, a exercer controle de legalidade estrita sobre a dosimetria da pena, sem reabrir a instrução, sem revolver fatos ou provas e sem substituir o juízo ordinário quanto às demais circunstâncias judiciais e causas de aumento reconhecidas pelas instâncias locais. 7. O exame realizado concentrou-se na idoneidade da motivação utilizada na primeira fase da dosimetria do crime de tráfico, especificamente na valoração negativa da vetorial "natureza e quantidade" do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, à luz de parâmetros objetivos já fixados na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça para hipóteses de apreensão de quantidade ínfima de droga. 8. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que, quando a quantidade de droga apreendida é ínfima, independentemente de sua natureza, a majoração da pena-base com fundamento na vetorial "natureza e quantidade" mostra-se desproporcional e configura dupla valoração negativa do desvalor já considerado no preceito secundário do tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 9. A preponderância do art. 42 da Lei de Drogas não autoriza, por si só, o recrudescimento da pena-base quando o potencial lesivo concreto se mantém reduzido em razão da exiguidade do material apreendido, revelando-se insuficiente a invocação genérica da maior nocividade da substância entorpecente. 10. No caso concreto, a exasperação da pena-base pela vetorial "natureza e quantidade" em razão da cocaína apreendida, em pequena quantidade, dissociou-se da gravidade concreta da conduta, excedendo os limites da proporcionalidade e ensejando bis in idem, razão pela qual foi corretamente afastada pela decisão agravada, que fixou a pena-base em patamar compatível com o sistema trifásico e com os parâmetros jurisprudenciais. 11. O redimensionamento manteve o aumento de 1/6 pela reincidência e a fração de metade pela causa de aumento do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, em virtude da expressiva quantidade de armas de fogo, munições e acessórios, bem como preservou o regime inicial fechado, a multa e a condenação pelo uso de documento falso, demonstrando respeito às balizas fixadas pelo Tribunal de origem e correção apenas do ponto em que se verificou ilegalidade. IV. Dispositivo 12. Agravo regimental não provido.