DIREITO PROCESSUAL PENAL — AgRg no HC 1054827

Ementa oficial

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. ACESSO A DADOS DE CELULARES APREENDIDOS. CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de acusados de homicídio qualificado, por utilização do writ como sucedâneo de recurso próprio, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça estadual que mantivera decisão de pronúncia. 2. Fato relevante. Na impetração, e reiterado no agravo, a defesa pleiteia (i) o reconhecimento de ilegalidade das interceptações telefônicas; (ii) a declaração de ilicitude das provas obtidas por meio de acesso aos dados dos celulares apreendidos em cumprimento de mandado de busca e apreensão; e (iii) o reconhecimento de quebra da cadeia de custódia por suposta inobservância de regras técnicas e processuais de coleta das provas, com o consequente desentranhamento dos elementos probatórios. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há duas questões em discussão: (i) saber se, apesar da inadequação do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, haveria ilegalidade flagrante apta a ensejar concessão de ordem de ofício quanto à validade das interceptações telefônicas e ao acesso aos dados constantes de celulares apreendidos; e (ii) saber se a alegada quebra da cadeia de custódia das provas extraídas dos aparelhos celulares, colhidas antes da vigência da Lei n.º 13.964/2019, acarretaria nulidade dos elementos probatórios sem demonstração de prejuízo concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. Reconhece-se a inadequação do habeas corpus utilizado em substituição a recurso ordinário ou especial, à luz do art. 105, II, a, e III, da CF/1988, sem prejuízo da possibilidade de concessão de ordem de ofício apenas na hipótese de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, o que é afastado no caso concreto. 5. Constata-se, a partir do acórdão de origem, que as interceptações telefônicas foram autorizadas judicialmente, com fundamentação adequada quanto à existência de indícios de autoria, indispensabilidade da medida e ausência de outros meios eficazes de prova, tanto no primeiro período (14 a 29/4/2016) quanto na renovação (10 a 25/5/2016), não havendo respaldo para a alegação defensiva de ausência de decisão judicial. 6. Afirma-se a preclusão da nulidade relativa às interceptações telefônicas, pois a defesa deixou de suscitar a questão na primeira oportunidade adequada, não sendo admissível a chamada "nulidade de algibeira" e ausente demonstração de prejuízo concreto, em consonância com o art. 563 do CPP e com a orientação jurisprudencial de que mesmo nulidades tidas por absolutas devem ser alegadas tempestivamente. 7. Assenta-se que a prova oriunda do primeiro período de interceptação já se mostrava suficientemente robusta para embasar a decisão de pronúncia, de modo que, ainda que desentranhados os relatórios relativos ao segundo período, permaneceriam elementos probatórios idôneos à manutenção do édito de pronúncia, afastando-se a existência de prejuízo relevante em sede de habeas corpus. 8. Reputa-se lícito o acesso aos dados armazenados nos aparelhos celulares apreendidos, por decorrer logicamente de mandado de busca e apreensão regularmente expedido e cumprido, sob pena de esvaziamento da própria finalidade da medida, em harmonia com a jurisprudência que reconhece ser válido o acesso a dados de celular obtido em cumprimento de ordem judicial de busca e apreensão. 9. Afasta-se a alegação de quebra da cadeia de custódia ao se reconhecer que as provas foram colhidas em 2016, antes da entrada em vigor da Lei n.º 13.964/2019, aplicando-se o art. 2º do CPP (tempus regit actum), de modo que não se podem invalidar atos praticados sob a égide de legislação anterior por inobservância de requisitos então inexistentes. 10. Registra-se a inexistência de qualquer elemento concreto indicativo de adulteração ou comprometimento da integridade dos dados extraídos dos aparelhos celulares, tendo sido franqueado à defesa amplo acesso às provas; aplica-se o princípio do pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP), segundo o qual eventual irregularidade na cadeia de custódia somente enseja nulidade se demonstrado prejuízo efetivo à confiabilidade do material, o que não ocorreu. 11. Ressalta-se que o reexame aprofundado do acervo fático-probatório para infirmar as conclusões da instância ordinária quanto à validade das interceptações, à higidez das provas digitais e à inexistência de quebra da cadeia de custódia é incompatível com a via estreita do habeas corpus, o que impede a revisão do entendimento firmado pelo Tribunal de origem. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus utilizado como sucedâneo de recurso próprio é incabível, admitindo-se apenas a concessão de ordem de ofício em caso de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 2. As interceptações telefônicas judicialmente autorizadas, com fundamentação quanto à necessidade e subsidiariedade da medida, não podem ser tidas por ilegais, especialmente quando a alegação de nulidade é formulada intempestivamente e sem demonstração de prejuízo. 3. O mandado de busca e apreensão de aparelhos celulares pressupõe a autorização para acesso e extração dos dados neles contidos, sendo válidas as provas assim obtidas. 4. A quebra da cadeia de custódia somente enseja nulidade da prova quando demonstrado prejuízo concreto à sua confiabilidade, não sendo possível invalidar provas colhidas antes da vigência da Lei n.º 13.964/2019 com base em requisitos posteriormente instituídos.